Wyjaśnienia SIWZ - przetarg na sprzątanie biur

L.Dz. IIIG 22 / 8/09

Wszyscy uczestnicy postępowania

WYJAŚNIENIA SIWZ

Zamawiający działając w trybie art. 38 ust.2 ustawy z 29.01.2004 r Prawo zamówień publicznych (Dz.U.z 2007 r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.)w związku z wpłynięciem. prośby o wyjaśnienie zapisów treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, na:„Usługę sprzątania pomieszczeń biurowych prokuratur okręgu opolskiego”, przedstawia następujące wyjaśnienia:

Pytanie 1

   „Czy w budynkach, które obejmuje zakres sprzątania znajdują się jakieś trudnodostępne i nie otwierane okna, do umycia których potrzebne są techniki alpinistyczne bądź wysięgnik ? Jeżeli tak, to w których placówkach i jaką mają powierzchnię?”

Odp.

   Powierzchnie szklane wymagające technik alpinistycznych znajdują się w Prokuraturze Okręgowej w Opolu, Zamawiający czyści je wg potrzeb, zlecając to zadanie wyspecjalizowanej firmie.

Pytanie 2

   „Mając na uwadze przepis § 10 zawarty w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącym Załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwracamy się o zmianę wysokości kar umownych zastrzeżonych w powyższych przepisach".

   Podkreślić należy, że w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w aktualnym orzecznictwie Zespołów Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych ustanawianie przez zamawiającego w umowie rażąco wysokich kar umownych uznać należy bezwzględnie za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2006 roku, nr 364, poz. 1163 z późn. zm.)t które może być uzasadnioną podstawą do żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

   Stanowisko powyższe znajduje pełne potwierdzenie m.in, wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-103 0/07. Zważyć bowiem należy, te kara umowna (odszkodowanie umowne) ze swojej istoty ma charakter wyłącznie odszkodowawczy i kompensacyjny, a nie zaś prewencyjny. Ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar umownych dla wykonawców stanowi zatem bezspornie rażące naruszenie prawa w zakresie równości stron umowy, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności celu takiej umowy i zasadami współżycia społecznego i skutkować winno bezwzględną nieważność czynności prawnej na podstawie przepisu art. 353l k.c. w związku z art. 58 § 1 k.c.

Odp.

   Odnosząc się do zasadności umieszczenia w umowie kar umownych w wysokości zaproponowanej przez Zamawiającego to należy stwierdzić, że tego typu zapisy (kary umowne) mieszczą się w granicach swobody zawierania umów określonej w art. 353 l k.c. Takie stanowisko zajął też Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 17.06.2003 r. (sygn. III CKN 122/01 opubl. w LEX nr 141400) stwierdził, że „Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c, wyraźnie mowa jest o naprawieniu szkody, które następuje przez zapłatę kary umownej, a w art. 484 § 1 k.c, ustawodawca wskazuje, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody. Ustawowe określenie "bez względu na wysokość poniesionej szkody" nie może być utożsamiane z określeniem "niezależnie od poniesienia szkody".

   Powyższa wykładnia nie wyłącza represyjnego charakteru kary umownej. Należy, bowiem zauważyć, że element represji wyraża się w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 z.d. 1 k.c). Zatem wierzycie, nawet, jeżeli poniósł niewielki uszczerbek majątkowy związany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, może żądać zapłaty kwoty ustalonej w umowie.

   Kary umowne Zamawiającego pozostają bez zmian.

Pytanie 3

   Mając na uwadze zapis § 4 projektu umowy w przedmiotowym zamówieniu, zwracamy się o dokonanie zmiany zasad dotyczących waloryzacji wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy z tytułu świadczonych usług porządkowo-czystościowych. Wnioskujemy o wprowadzenie następującego zapisu do umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy będzie zwiększone o wskaźnik wzrostu minimalnej płacy krajowej".

   Powyższa zmiana wynika z konieczności dostosowywanie przez wykonawców wynagrodzeń wypłacanych przez nich pracownikom wykonującym usługi porządkowe do poziomu ustalanego w ustawie. Wskazać należy, że w przypadku usług porządkowo - czystościowych płace pracowników oparte są o minimalną płacę krajową. Płaca stanowi około 75% kosztów kontraktu.

   Doświadczenia roku 2007 r. wskazują, iż nawet najbardziej ostrożni przedsiębiorcy mogą zostać zaskoczeni niespodziewanymi uregulowaniami prawnymi, które są wynikiem politycznych rachub rządu, a nie odzwierciedleniem gospodarczych wskaźników.

   Proponowana wyżej zmiana jest nie tylko korzystna dla Zamawiającego, ale pozwala mu też na racjonalne i kontrolowane wydatkowanie środków publicznych, a tym samym wpisuje się w podstawowe cele związane z dyscypliną finansów publicznych. Ponieważ zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalane są przez podmiot trzeci w stosunku tak dla Zamawiającego jak i wykonawców oczywistym jest, iż mają charakter niezależny od woli stron umowy.

   Brak uwzględnienia proponowanej zmiany w treści projektu umowy łączyć się będzie dla Zamawiającego z dwoma negatywnymi skutkami.

   Po pierwsze wykonawcy - mający w pamięci problemy wynikające ze zmiany minimalnego wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2008 r. - mogą oferować wykonanie usług drożej niż to wynika z faktycznych kosztów jej świadczenia w momencie składania oferty, po to aby uwzględnić ewentualne zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia w kolejnych latach trwania umowy. Efektem takiej postawy - racjonalnego jednak przedsiębiorcy - jest to, iż Zamawiający od początku umowy niejako „nadpłaca" za ewentualne przyszłe koszty, nie mając pewności, iż wydatkuje posiadane środki w sposób racjonalny i gospodarczo uzasadniony. Brak uwzględnienia w projekcie umowy możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy powoduje, że kalkulując cenę oferty dla umowy długoterminowej, racjonalny wykonawca uwzględnić musi ewentualne ryzyko wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia tak, aby zabezpieczyć swój interes. W rzeczywistości więc to Zamawiający zapłaci za ryzyko wkalkulowane przez wykonawcę do ceny oferty, które w pierwszym roku świadczenia usługi powoduje znaczny jej wzrost, a tym samym zbędne wydatki zamawiającego. Tym samym stanowić ono może zysk wykonawcy i nieuzasadniony koszt Zamawiającego, a co za tym idzie, możliwość postawienia Zmawiającemu zarzutu nierzetelnego wydatkowania środków publicznych.

   Po drugie - w przypadku gdy wykonawcy nie uwzględnią w proponowanej ofercie skutków zwiększenia minimalnego wynagrodzenia za pracę* Zamawiający otrzymuje w pierwszym okresie realną oferta która jednak po kilku miesiącach przestaje być powiązana z realnymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę. Siłą rzeczy, wykonawca nie będzie w stanie w sposób prawidłowy wykonywać przyjętych na siebie zobowiązań, co zagrażać będzie bezpieczeństwu pacjentów szpitala. Nawet ewentualne kary za nienależyte wykonanie umowy nie zapewnią Zamawiającemu bezpieczeństwa sanitarnego.

   Aby zatem uniknąć wskazanych powyżej niebezpieczeństw, racjonalne, celowe i uzasadnione w świetle ustawy 2 dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. V. Z 2005 r. Nr 14 poz. 114 ze zrn.). jest zawarcie przez Zamawiającego proponowanej klauzuli waloryzacyjnej. Niewątpliwą korzyścią dla Zamawiającego będzie to, iż w każdym momencie trwania umowy ponosił będzie wyłącznie konieczne koszty świadczenia usług, a każda ewentualna zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie przez niego kontrolowana w oparciu o znane mu wówczas wskaźniki. Proponowany zapis nie naraża Zamawiającego na ponoszenie konsekwencji działań wykonawców, którzy w sposób błędny dokonaliby obliczenia ceny albo, którzy musieliby antycypować wzrost minimalnego wynagrodzenia za prace kilka lat naprzód.

   Dlatego też w interesie Zamawiającego i tym samym w interesie publicznym leży, aby Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy o wskaźnik wzrostu minimalnej płacy a wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty na podstawie faktycznie poniesionych kosztów na moment składania ofert.

Odp.

   Zamawiający uwzględnia częściowo wniosek wykonawcy modyfikując SIWZ , a mianowicie:

   W zapisach umowy w § 4 dodaje ust. 3 w brzmieniu „Wynagrodzenie określone w ust. 1 może zostać waloryzowane przez Zamawiającego raz na rok wg wskaźnika GUS (opublikowanego w Monitorze Polskim) dotyczącego wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych w roku poprzednim.

Pierwsza waloryzacja nastąpi na wniosek Wykonawcy, po roku wykonywania przedmiotu zamówienia”.

Pytanie 4

   Prosimy o zmianę zapisu pkt 22 ppkt c SIWZ na „Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom".

   Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakazujące podwykonawstwa sztucznie ograniczają dostęp do rynku zamówień publicznych. Wykładnia celowościowa podstawowej zasady, jaką jest zasada uczciwej konkurencji, stanowiąc hx specialis względem art. 3541 § kc, wprowadza swobodę kształtowania przyszłego stosunku prawnego Zamawiającego z Wykonawcą. Istotnym jest, iż wprowadzony w niniejszym postępowaniu zakaz podwykonawstwa stanowi kształtowanie przez Zamawiającego treści umowy w sposób całkowicie dowolny, co stanowi istotne naruszenie wskazanej normy. Zamawiający ma bowiem ustawowy obowiązek działania zgodnie z treścią ustawy prawo zamówień publicznych. Treść stosunku łączącego Zamawiającego z Wykonawcą, pomimo wskazanej normy kodeksowej (art. 3541 § kc), jest jednak w sposób istotny ograniczony zapisami ustawy, do których należy przywoływana zasada uczciwej konkurencji. Swoboda kształtowania przyszłego stosunku zobowiązaniowego przez Zamawiającego, jest pojęciem dużo węższym, od dowolności w kształtowaniu tegoż stosunku, którego dopuścił się Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Na marginesie należy wskazać, iż nawet zasada pacia sunt servenda nie dopuszcza całkowitej dowolności w kształtowaniu umowy przez strony - stosunek prawny je łączący nie może być sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, celem czy sprzeciwiać się jego właściwości.

   Formułując treść SIWZ Zamawiający powinien podać konkretne części zamówienia, które nie powinny być realizowane przez podwykonawców. Jest to szczególnie istotne, jeżeli wykonawstwo wymaga specjalistycznego doświadczenia. Literalne przestrzeganie zakazu zatrudniania podwykonawców prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia i naraża się na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu.

   Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem art. 36 ust, 4 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która cześć zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Jeżeli zamawiający jej nic wskaże, wówczas wykonawca, który wygrał przetarg, może wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy. Zamawiający nie ma prawa umieszczać w siwz zapisów o tym, że w ogóle nie dopuszcza udziału podwykonawców. Takim działaniem naraża się na skuteczne protesty ze strony wykonawców, którzy zarzucą mu ograniczanie dostępu do rynku zamówień publicznych. A to jest już czynem nieuczciwej konkurencji. Jeżeli jakaś część zamówienia musi być wykonana przez wiarygodnego wykonawcę, spełniającego warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający musi zaznaczyć, że nie można jej wykonania powierzyć podwykonawcy.

   W innych przypadkach podwykonawstwo nie jest w żaden sposób ograniczone. Podkreślić należy, iż ustawodawca tak sformułował zapisy ustawy, aby zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia. Wskazać w tym miejscu można wyrok z dnia 26 kwietnia 2006 r. Zespołu Arbitrów (sygn. akt: UZP/ZO/0-1137/06) zgodnie z którym zapis narzucający wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez podwykonawców) narusza art. 36 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych oraz podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Zespołu Arbitrów zapisy zakazujące podwykonawstwa doprowadziły do dokonania wyboru najkorzystniejszej ofert z rażącym naruszeniem prawa art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Odp.

   Uznając częściowo zasadność uwag poczynionych przez Wykonawcę, Zamawiający modyfikuje w następujący sposób Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia:

1. W pkt 22 c) SIWZ było:

„22 c) Żadna z części zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom”.

ma być:

„22 c) Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcom w zakresie mycia okien, parapetów wraz z ramami od strony zewnętrznej i wewnętrznej,

- Zamawiający nie dopuszcza możliwości powierzenia zamówienia podwykonawcom w pozostałej części,

- Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.

2. W Załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz ofertowy” dodaje się pkt 1a,

o treści:

„1a. Informujemy, że następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcom:

……………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………...”

   Dokonane zmiany nie dotyczą kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, a także nie wpływają na czas przygotowania oferty, dlatego termin składania i otwarcia ofert nie ulega zmianie.

Z-ca Prokuratora Okręgowego

 Henryk Mrozek

 

---

Zmodyfikowana SIWZ do pobrania tutaj.

---

« poprzednia		następna »